Ponencia presentada en el XII Congreso de Constitucionalistas de España "Participación, representación y Democracia" celebrado en la vieja Universidad de Salamanca el 3 y 4 de abril de 2014
Resumen
Desde una posición muy crítica respecto de la Ley 19/2013 de
9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno se analiza la posibilidad de que dicha norma permita una mayor
transparencia de los entes públicos, para lo cual se afronta la compleja entrada
en vigor de la transparencia. Desde una postura constitucionalista se trata de
determinar cuál debería ser la relación entre transparencia y derecho de acceso
a la información pública. Ello nos lleva a defender, tal y como lo hace la
jurisprudencia internacional, un nuevo derecho fundamental a acceder a la
información pública “anclado” en las libertades informativas del artículo 20 de
la Constitución Española. Finaliza el documento con unas conclusiones y una
bibliografía sobre la materia del ponente.
Índice: Optimismo y pesimismo con la Ley de
Transparencia. De la entrada en vigor de la transparencia. Transparencia o derecho de acceso a la información
pública. Conclusiones. Bibliografía del Ponente.
Optimismo y
pesimismo con la Ley de Transparencia
La Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno, fue publicada el pasado 10 de diciembre
en el BOE, aunque su entrada en vigor en lo relativo a la transparencia y el
derecho de acceso a la información pública se aplaza un año.
Debemos estar satisfechos con el hecho de que España se dote
de una Ley de Transparencia, que el proceso se haya llevado a cabo con
participación ciudadana, el proyecto se haya mejorado en la tramitación
parlamentaria y, que en su desarrollo, puede constituir un mecanismo real que
permita la participación pública. También
con esta norma se cumple el programa electoral del Partido Popular[1]
y podría significar un paso para que la ciudadanía recupere la confianza en la
política y en los políticos. Todo ello nos aboca hacia el optimismo.
Sin embargo, algo que nos ilusionó en un principio, al
solicitar el Gobierno la participación de los ciudadanos en el anteproyecto de
ley, se ha convertido en una decepción. Desconocemos que aportaciones de los
ciudadanos se incorporaron al proyecto. Muchos son los errores, contradicciones
y carencias de la Ley, pese a los esfuerzos de quienes hemos hablado con los
responsables del poder ejecutivo, hemos informado ante el Congreso de los
Diputados o participado en el grupo de expertos convocados por el Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Incluso se ha desoído algunas de las
consideraciones del Informe del Consejo de Estado como aquella que recomendaba hacer
referencia al artículo 20 de la Constitución Española (CE)[2].
Para quienes nos hemos dedicado desde hace tiempo a estudiar
y proponer una Ley de Acceso a la Información Pública, en particular los
miembros de la Coalición Pro Acceso[3],
el resultado presenta una norma que es de las peores a nivel internacional. Recordemos
que la referencia con la que trabajábamos eran los 10 puntos de la Coalición
Pro Acceso:
1. El derecho de acceso a la
información es un derecho fundamental de toda persona.
2. El derecho se aplica a todas
las entidades públicas, a todos los poderes del Estado y a todas aquellas
entidades privadas que realicen funciones públicas.
3. El derecho de acceso a la
información se aplica a toda la información elaborada, recibida o en posesión
de las entidades públicas, sin importar cómo esté almacenada.
4. Realizar solicitudes debe ser
sencillo, rápido y gratuito.
5. Los funcionarios tienen la
obligación de ayudar a los solicitantes.
6. Principio de publicidad de la
información: el secreto y la denegación de la información son la excepción.
7. Las denegaciones de acceso a
la información deben ser limitadas y estar debidamente motivadas.
8. Toda persona tiene el derecho
a recurrir las denegaciones de acceso o la no contestación a las solicitudes
realizadas.
9. Las entidades públicas, a
iniciativa propia, deben poner a disposición del público información básica y
esencial sin que sea necesario realizar una solicitud.
10. El derecho de acceso a la
información debe ser garantizado por un órgano independiente.
De todos estos puntos, la Ley 19/2013 de Transparencia afronta
correctamente el punto número 9 relativo a la llamada transparencia activa
–publicidad activa según el título II de la Ley‑ aunque habrá que esperar a ver
como se configura el Portal de Transparencia. La Ley fracasa de forma rotunda a
la hora de reconocer un derecho fundamental a acceder a la información pública
(punto número 1) y al configurar un órgano independiente de vigilancia (punto
número 9), pese a que en las últimas modificaciones se trató de dotar al
Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de una cierta independencia
al establecerse la separación del cargo por acuerdo del Gobierno solo en los
casos tasados de “incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad
permanente para el ejercicio de su función, incompatibilidad sobrevenida o
condena por delito doloso” (artículo 37.2). Lo cierto es que dicho consejo no
es una autoridad independiente, sino dependiente del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas. Sirva de contrapunto el estatus de la Agencia
Española de Protección de Datos Personales, para darnos cuentas de la carencia
de independencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
Las limitaciones de los sujetos obligados impiden cumplir
los puntos números 2 y 3, aunque también en este caso en la tramitación
parlamentaria de la ley se incorporaron nuevos sujetos obligados, pero
limitando el acceso a la información derivada de las actividades sujetas a
Derecho Administrativo. Esta expresión se repite para varios sujetos obligados
–Corporaciones de Derecho Público, La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso
de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General
del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el
Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y
las instituciones autonómicas análogas. Lo absurdo de la situación es que la
actividad de estos sujetos en relación con los funcionarios que trabajan en
ellos se rige por el Derecho Administrativo, pero para el personal contratado,
el derecho que se aplica es el laboral. Esto significaría que la obligación de
informar se extiende a los funcionarios, pero no respecto al personal con
una relación laboral. Incomprensible y absurdo.
Tampoco se cumple el punto 3º cuando en las limitaciones que
se establecen se excluye mucha información elaborada, recibida o en posesión de
las entidades públicas, comenzando por aquella de “carácter auxiliar o de apoyo
como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e
informes internos o entre órganos o entidades administrativas” (artículo 18.b).
Esta puede ser una fórmula para ocultar información –bastaría con establecer
que tal o cual documento tiene carácter auxiliar, es un borrador o un informe
interno‑ y, en todo caso, ese tipo de información es esencial para conocer y
controlar como actúan las entidades públicas. Tampoco es admisible no entregar
información que un ente público tiene en su poder alegando que fue otro el que
generó esa información (artículo 19.4). Cabría incluso la posibilidad de no dar
la información, pues aunque se tiene, no se sabe quien la generó. Otro absurdo
jurídico incomprensible.
Los límites del artículo 14 exceden los previstos en el Convenio
Europeo de Acceso a los Documentos Oficiales (Tromsø, 18.VI.2009) del Consejo
de Europa[4],
incluso llama la atención que los entes públicos tengan en su poder información
concerniente a secretos profesionales (artículo 14.1 j). El secreto de los
profesionales (de médicos, de sacerdotes, de abogados, de periodistas…) no
debería estar en poder de los poderes públicos. Los supuestos en los un
profesional actúe como tal, dentro de una entidad pública es una situación
peculiar que se puede dar con os médicos de un servicio de salud público, abogados
de una entidad pública o sacerdotes castrenses. En el caso de los médicos la confidencialidad
entre paciente y médico debe ser guardada incluso en el ámbito de la sanidad
pública. De igual forma, en el caso de un abogado que defiende a un
funcionario, también nos encontraríamos con un supuesto de confidencialidad
cliente-abogado, en la que la entidad pública no debería tener esa información
propia del secreto profesional en su poder. La entidad pública puede servir de
marco de la relación profesional médico-paciente, abogado-defendido o
sacerdote-soldado, pero eso no significa que la información concerniente al
secreto profesional deba estar en poder de la entidad pública.
Una de las funciones de la transparencia y del derecho de
acceso a la información es expurgar aquella información que tienen los poderes
públicos y que no deberían tener. Es verdad que con el derecho a la protección de datos personales permite
la cancelación de datos personales que no deben estar en una base de datos,
pero esa facultad debería completarse con este control público de la
información en manos de los poderes públicos: conocer que información tiene el
Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los entes públicos
para saber qué información deben tener y cual no. De esta forma la transparencia se convierte en
un instrumento de protección de la intimidad[5] y
sirve para controlar al Gran Hermano.
La mayoría de la doctrina española ha criticado la Ley 19/2013
de Transparencia incluso calificándola como “gatopardesca”[6], en
alusión a la novela de Lampedusa[7] y al
eje de la acción relativa “a la necesidad de cambiar todo, para que nada cambie”.
En el mejor de los casos, podemos calificar dicha norma como más propagandística
que efectiva. Una norma de carácter administrativo que cierra la puerta al
reconocimiento de un derecho fundamental a acceder a la información pública y
que sólo permite el acceso y la transparencia sobre los asuntos sometidos al
derecho administrativo, parece un logro muy escaso para tanta publicidad. Una
norma que ha suscitado “las críticas de buena parte de la sociedad civil”[8].
Access Info, una ONG dedicada a promover la transparencia y que ha participado
en varias leyes europeas, ha manifestado que “el gobierno español ha
desaprovechado una oportunidad histórica para aprobar una ley de acceso a la
información en la línea de los estándares internacionales, aprobando en su
lugar una norma que tendrá un impacto positivo mínimo en la transparencia
gubernamental y hará poco para cambiar una cultura burocrática del secreto en
la que más del 50 % de las solicitudes de los ciudadanos quedan sin responder.
(...) La ley rechaza clara y deliberadamente los estándares de la Convención
del Consejo de Europa de Acceso a Documentos Oficiales y supone que España no
podrá suscribirla”[9].
Para Olmedo Palacio “El legislador español ha ignorado los distintos
llamamientos que ha hecho la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa
(OSCE) para que España mejore su proyecto de ley. En abril de 2012, la OSCE
advirtió que el anteproyecto de esta ley «no acata las normas y los principios
ya consagrados por los Tribunales de Derechos Humanos o las organizaciones
intergubernamentales, incluido el Convenio del Consejo de Europa sobre el
Acceso a los Documentos Públicos»[10].
Los cambios introducidos antes de que el proyecto llegara al Congreso de los
Diputados fueron calificados de «cosméticos»[11].
El último mensaje, de 13 de septiembre de 2013 y dirigido al Senado antes de la
aprobación definitiva[12],
insistía en que la ley no cumplía los estándares internacionales, resultaba en
un control más rígido de la información por parte de las autoridades estatales
y dificultaba el trabajo de los periodistas en su función de vigilancia de los
poderes público” [13].
Otro de los puntos más debatidos por la sociedad civil se
refiere al silencio negativo que establece la Ley 19/2013 de Transparencia,
algo excepcional en el derecho administrativo español. La crítica viene por
decir que se fomenta la inactividad administrativa ante las solicitudes de
información y que se crea un cauce fácil para no dar información. La “callada
por respuesta” será una de las fórmulas empleadas ante la demanda de
información.
Ya hemos manifestado que la Ley nace vieja para los tiempos
que vivimos, que la participación ciudadana en el texto legal haya sido muy
imperfecta, que se han desoído las reiteradas advertencias sobre la
improcedencia de unir transparencia y buen gobierno y, que al final, la Ley
presenta un carácter más administrativo que constitucional y más
propagandístico que efectivo. Por todo ello esta Ley de Transparencia nos mueve
hacia el desaliento.
Pese a todo ello, la Ley 19/2013, de Transparencia, abre al
escrutinio del público el sistema documental e informativo de los entes
públicos y, por extensión de otros sujetos que aparecen como obligados en los
artículos 2 y 3 de la ley. Y, esto puede suponer un rayo de esperanza. El
desarrollo y puesta en marcha de la Ley puede significar una verdadera apertura
de la información en manos de los poderes públicos o, por el contrario la
consolidación de un sistema “gatopardesco”. Dicho en otras palabras, la
implementación de la transparencia en nuestro país puede significar un cambio
efectivo y radical en el funcionamiento del sector público o puede ser una
norma más, que nada o poco aporte. El tiempo nos lo dirá. Y, en este sentido la
entrada en vigor escalonada de la Ley debe de ser aprovechada para que
realmente funcione la transparencia.
De la entrada en vigor de la transparencia
La disposición final novena de la Ley 19/2013 establece
en principio tres momentos diferentes para la entrada en vigor, pero la
vigencia de la transparencia en mucho más compleja como ya hemos manifestado[14]:
– Las disposiciones
previstas en el título II [Buen Gobierno] entrarán en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín
Oficial del Estado».
– El título preliminar [Objeto de la Ley],
el título I [Transparencia de la
Actividad Pública] y el título III [Transparencia
de la Actividad Pública] entrarán en
vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
– Los órganos de las
Comunidades Autónomas y Entidades Locales dispondrán de un plazo máximo de dos
años para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta Ley.
Sin embargo la entrada en vigor de la Ley es mucho más
compleja, pues a estos tres momentos hay que añadir las siguientes consideraciones
temporales relacionadas con la transparencia:
-Las leyes modificadas en las disposiciones finales 1.ª a 4.ª
y 6.ª, que al no existir una norma expresa, debemos entender se les aplica la vacatio legis propia del párrafo 1.º del
artículo 2 del Código Civil, veinte días desde su publicación. Dichas leyes
modificadas son:
1. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
2. Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de
los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos
de la Administración General del Estado.
3. Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria.
4. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización
y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
6. Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención
del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
– Continúa el acceso a la
información en varios supuestos en los que la Ley de Transparencia es meramente
subsidiaria. En estos casos es posible ejercitar el derecho de acceso a la
información sin tener que esperar a la entrada en vigor de la Ley 19/2013, así
ocurre en:
·
La solicitud de información del interesado, que
sigue rigiéndose por la normativa específica según el procedimiento administrativo
concreto.
·
El acceso a los datos personales del afectado,
que se regula por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales.
·
El acceso a la información medioambiental, que
se rige por la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia
en materia de medio ambiente, que incorpora las Directivas 2003/4/CE y
2003/35/CE.
·
El acceso a la información pública para su
reutilización, que se rige por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre
reutilización de la información del sector público.
- Existen otros aspectos de la transparencia que quedan
pendientes, pues no tiene fecha de puesta en marcha, aunque en algunos casos ya
se está trabajando en ellos. Para que la transparencia se instale
definitivamente en nuestro país se precisa la incorporación de normas de
transparencia en los Reglamentos del Congreso de los Diputados, el Senado, en
el Consejo General del Poder Judicial y las cámaras legislativas de las
Comunidades Autónomas. También está prevista la realización de convenios de
colaboración entre corporaciones de derecho público y «la Administración Pública correspondiente o, en su caso, con el
organismo que ejerza la representación en su ámbito concreto de actividad»,
según prevé la disposición adicional tercera de la Ley. De igual forma, la revisión y simplificación
normativa –materia tangencial a la transparencia y que constituye un desiderátum recurrente‑ se inicia sin
una fecha de cumplimiento por parte de la Secretaría de Estado de Relaciones
con las Cortes que elaborará un Plan de Calidad y Simplificación Normativa y se
encargará de coordinar el proceso de revisión y simplificación normativa
respecto del resto de Departamentos ministeriales cuya labor recaerá sobre sus Secretarías
Generales Técnicas que podrán coordinar
su actividad con los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que, en
ejercicio de las competencias que le son propias y en aplicación del principio
de cooperación administrativa, lleven a cabo un proceso de revisión de sus
respectivos ordenamientos jurídicos. (Disposición adicional segunda)
- Por último citar, la disposición final séptima que establece
que el Consejo de Ministros aprobará, en
el plazo de tres meses desde la publicación de esta Ley en el “Boletín Oficial
del Estado”, un Real Decreto por el que se apruebe el Estatuto orgánico del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno». El 10 de marzo de 2014 había
transcurrido este plazo de tres meses sin que se hubiese aprobado el citado
reglamento.
La puesta en marcha efectiva de la transparencia exige no
solo el desarrollo de un Portal de Transparencia o campañas institucionales
como la prevista en el Plan de Publicidad Institucional para el año 2014[15] a
cargo del Ministerio de la Presidencia con una partida de 600.000 € destinada a
«dar a conocer a los ciudadanos la ley y
el portal de la transparencia», también el desarrollo por parte del
Instituto Nacional de Administración Pública[16]
de un Plan de formación específico para apoyar la implementación de la Ley de
Transparencia y una correcta conservación, ordenación e indexación de los
archivos y ficheros tanto digitales como fondos documentales en papel.
Como podemos ver, en
la misma Ley y en las noticias que se reciben, la puesta en funcionamiento de
la transparencia se realiza desde los órganos obligados a proporcionar
información, con una especial incidencia en la llamada “publicidad activa” o
transparencia activa que supone la publicación de forma periódica y actualizada
de determinada información, sin necesidad de previa petición por parte de los
ciudadanos. Esa transparencia activa se focalizaría en el Portal de
Transparencia al que se destinan 1,4 millones de euros y que comenzaría a
funcionar en el año 2015. Según se ha informado
se ha firmado un convenio –que no se ha publicado‑ entre el Secretario
de Estado de Relaciones con las Cortes y el Secretario de Estado de
Administraciones Públicas según el cual “el portal y sus contenidos dependerán
del Ministerio de la Presidencia; pero su diseño tecnológico, desarrollo
informático y mantenimiento técnico correrán a cargo de la Dirección General de
Modernización Administrativa, Procedimientos e Impulso de la Administración
Electrónica, integrada en la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas”[17].
Desconocemos[18]
si existe un plan global para implantar la transparencia en la Administración
Pública, aunque tenemos noticias de algunas acciones particulares: diseño de un
portal de transparencia, reserva de fondos para una campaña institucional sobre
transparencia y organización de varios cursos para funcionarios y servidores
públicos en el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). Si existe
alguna forma de enderezar una mala ley es mediante una implantación decidida de
la transparencia por parte los funcionarios y servidores públicos comprometidos
con la ciudadanía, “con una nueva ética pública en la que uno de los elementos
claves es la transparencia”[19].
Personas que han comprobado que en sus servicios, negociados u oficinas la
transparencia acercaba a los administrados a la Administración y conseguían
mejores resultados Así quizás se consiga
acercar las instituciones públicas a los ciudadanos, pero en todo caso habría
sido más eficaz si se hubiese reconocido un derecho fundamental de los
ciudadanos que trajera como consecuencia la transparencia y no al revés. No
desesperamos ante esta carencia que puede corregirse por vía jurisprudencial
tanto del Tribunal Constitucional español como TEDH.
Transparencia o
derecho de acceso a la información pública
Hemos de reconocer que la palabra “transparencia” ha triunfado
como expresión unánimemente reconocida para designar un sistema político
abierto en donde los ciudadanos tienen acceso a la información pública, bien
sea porque la demandan o porque los poderes públicos la ponen a su disposición.
En este sentido, la palabra transparencia viene a incluir el derecho de acceso
a la información pública. Sin embargo, “transparencia” no es lo mismo que “derecho
de acceso a la información”.
En su momento[20]
realizamos una exposición sobre ambos términos. La palabra transparencia no aparece en la
Constitución española, aunque algún autor, como es el caso de Lorenzo Cotino, defiende
en una nota a pie de página que “no cabe duda que [la transparencia] encuentra
clara y directa cobertura constitucional: la publicidad de las normas y la
seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la necesaria motivación de los actos
administrativos (art. 9.3 y 24 CE), el derecho de autodeterminación informativa
respecto de la Administración (art. 18 CE), el derecho a la información (art.
20 CE) y, sobre todo, en el artículo 105 b)” [21].
La palabra acceso se repite con diferentes sentidos en la
Constitución española[22],
pero ninguno de ellos viene a conformar un derecho fundamental a acceder a la
información pública. Lo más próximo lo encontramos en artículo 105 b) de la CE
que se encuentra dentro del Título IV dedicado al Gobierno y a la
Administración, fuera, por tanto, del Título I dedicado a los derechos y
deberes fundamentales.
Transparencia se refiere una cualidad del sistema
informativo de las entidades públicas, mientras que si nos referimos al derecho
de acceso a la información pública nos referimos a un derecho subjetivo. La transparencia pública
como tal no puede configurarse como un derecho fundamental, pero es una
característica de las Administraciones democráticas
La relación entre ambas expresiones no es conmutativa. Si establecemos
un derecho fundamental a acceder a la información pública, del mismo podemos
extraer la transparencia de los poderes públicos. Pero si configuramos primero
la transparencia de los poderes públicos, el derecho de acceso se convierte en
algo secundario cuya amplitud dependerá en gran medida de la generosidad de
como se haya configurado la transparencia. El derecho de acceso derivado de la
transparencia y, así es como se ha configurado en la Ley 19/2013 de
Transparencia, se configura como un derecho administrativo. No hace falta explicar
la diferente protección jurisdiccional que en virtud del artículo 53 CE tiene
el derecho de acceso a la información pública si se configura como derecho
fundamental o como un mero derecho administrativo. También podemos prever la
importancia que tiene la naturaleza jurídica del derecho cuando se trate de
ponderar con otros derechos.
El acceso a la información
pública como derecho fundamental
Una primera lectura de la
Constitución nos llevaría a conclusión que el derecho a acceder a la
información pública solo es posible referirlo al artículo 105 de la CE: “La ley regulará: a) La audiencia de
los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones
administrativas que les afecten. b) El acceso de los ciudadanos a los archivos
y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa
del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. c)
El procedimiento a través del cual deben producirse los actos
administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.”
Este precepto se encarga de
las relaciones entre Administración y administrados tanto en los procesos de
audiencia personal del interesado, como la audiencia de organizaciones y
asociaciones. El apartado b según la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
noviembre de 2000[23]
se refiere a que: “el derecho de acceso a los registros y documentos
administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la
tercera generación. Está enraizado en el
principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva
estructuración de las relaciones entre la Administración y
los ciudadanos.” Creemos que en esa resolución judicial se están confundiendo
derechos fundamentales de tercera generación, con la transparencia como
característica propia de la Administración democrática moderna. Conceptos
diferentes, como hemos visto, aunque se encuentran ligados entre sí.
Sin embargo, el hecho que el artículo 105 b) se encuentra
dentro del Título IV dedicado al Gobierno y la Administración es incoherente
con la relación que la Ley de Transparencia establece de los sujetos obligados
a la transparencia. Entre los que se encuentran el poder legislativo, al
judicial, a la Monarquía, las empresas públicas, las comunidades autónomas y
entes locales… De alguna forma la Ley 19/2013 de Transparencia no se limita a
desarrollar el artículo 105 b), tal y como ocurría en el artículo 37 de la Ley
30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, sino que va más allá del Gobierno y la Administración,
por lo que precisa de otro precepto constitucional que ampare esa extensión. Por
eso creemos que es incorrecto referir la transparencia y el derecho de acceso
sólo al artículo 105 b).
Al buscar un precepto que pudiera servir de cobertura
constitucional podríamos apuntar al derecho de petición del artículo 29. Se
trata en palabras de Martín del Llano de un “instrumento de participación
ciudadana de carácter residual y siempre referido a decisiones de los poderes
públicos de carácter discrecional o graciable”[24].
Además de su carácter residual y de la discrecionalidad de los poderes
públicos, su finalidad en principios es puramente particular, aunque se admitan
las peticiones colectivas, siempre fuera de las fuerzas armadas. Por ello no
podemos anclar el derecho de acceso a la información pública en el derecho de
petición.
El anclaje constitucional del derecho de acceso a la
información pública y, por tanto, de la transparencia de los poderes públicos se
encuentra en el derecho a una comunicación pública libre del artículo 20 de la
Constitución Española[25].
Es posible esa cobertura constitucional desde el momento en que las libertades
informativas incluyen la facultad de buscar o investigar que tiene su lógica
contención en la información privada, pero que de forma genérica debe admitirse
sobre las instituciones y poderes públicos, con independencia que
posteriormente se establezcan los límites correspondientes. «Aunque el artículo
20 no reconoce la facultad de buscar e investigar, sí que entendemos que está
implícita en la expresión “derecho a
la información”, pues para informar y comunicar se necesita acceder a la
información»[26].
Además, la interpretación de dicho artículo 20 debe realizarse por medio de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que sí que reconocen la facultad de investigar o buscar. La
otra razón para anclar este nuevo derecho fundamental en las libertades
informativas se encuentra en la finalidad que coincide con la finalidad y como
operan las libertades informativas. Así lo expresa Manuel OLMEDO PALACIOS en
sus conclusiones: «El derecho de
acceso es un derecho fundamental y no un derecho administrativo. El derecho de
acceso a la información pública es un presupuesto capital de formación de la
opinión pública, base fundamental del funcionamiento democrático de una
comunidad política, al mismo nivel que la libertad de información y de la que
forma parte según los textos internacionales en la materia y la jurisprudencia
del TEDH. Su regulación como derecho meramente administrativo lo deja huérfano
de la protección y garantías propias de los fundamentales, y prejuzga en su
contra la ponderación de intereses que deberá realizarse administrativa y
judicialmente para resolver los previsibles conflictos con otros derechos y
bienes jurídicos»[27].
Defendemos un derecho humano fundamental, por tanto de
carácter constitucional, que tiene su origen en las libertades informativas y
con las que coincide en las finalidades. Por un lado subjetivas, la realización
de la persona a través de su puesta en relación intelectual con la comunidad.
Por otro lado, una dimensión pública que aparece citada en el Convenio 205 del
Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos[28],
firmado en Tromsø el 18 de junio de 2009 cuando en su exposición de motivos
dice: «considerando que el ejercicio del
derecho de acceso a los documentos públicos:
i) proporciona una
fuente de información para el público;
ii) ayuda al público a
formar se una opinión sobre el estado de la sociedad y sobre las autoridades
públicas;
iii) fomenta la
integridad, la eficacia, la eficiencia y la responsabilidad de autoridades
públicas, ayudando así a que se reafirme
su legitimidad».
Finalidades todas ellas que se encuentran en las libertades
informativas. Como ya hemos manifestado[29],
la finalidad de las libertades informativas en su dimensión pública coincide
con la propia del derecho de acceso a la
información pública. En ambos casos operan con tres conceptos concatenados:
comunicación pública libre > opinión pública libre > democracia. Para que
exista una comunicación pública libre es necesario no sólo el desarrollo de un
sistema informativo libre y plural de medios de comunicación, además en la
sociedad tecnológica en la que vivimos es posible y es imprescindible que los
ciudadanos, por sí mismos o por mediación de otros, accedan directamente a las
fuentes de información pública. Eso precisamente es el derecho a acceder a la
información pública.
La opción que nuestros legisladores han elegido no sigue nuestra
argumentación, ni el de la mayoría de la doctrina española, parece desconocer
la orientación que las instituciones internacionales atribuyen a la transparencia
y olvida la reciente jurisprudencia internacional sobre esta materia.
Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en el importante caso Claude Reyes
versus Chile), el Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas, el Relator
por la Libertad de Prensa de las Naciones Unidas, la Organización para la
Seguridad y la Cooperación de Europa, la Organización de Estados Americanos y
la Unión Europea mantienen el carácter fundamental del derecho de acceso a la
información como derecho vinculado a las libertades informativas, mientras que
en nuestra ley solo es un derecho administrativo.
Es cierto que defendemos la aparición de un nuevo derecho
fundamental, y eso puede suponer el rechazo de algún autor que no acepta «ese incremento en progresión geométrica de
los derechos humanos»[30],
pero en este caso se trataría de un derecho subjetivo que surge para afrontar
los nuevos retos de la sociedad de la información, de igual forma que ha
ocurrido con el nuevo derecho fundamental a la protección de datos personales.
En todo caso, creemos que no existe un catálogo cerrado y estático de derechos
fundamentales. La evolución de la sociedad exige respuestas jurídicas a los
nuevos retos. Así se entiende con la aparición del derecho a la protección de
datos y, así podemos proclamarlo del derecho a acceder a la información
pública. En este último derecho su origen se encuentra en «el tronco común de
la libertad de expresión». «Un
derecho directamente relacionado con la transparencia y la lucha contra la
corrupción, pero cuyo aspecto más importante a nuestro juicio es su
caracterización como derecho fundamental de última generación que permitirá a
la persona participar en la nueva sociedad de la información por medio de la
información que le proporcione el Estado»[31].
En la misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ya ha dictado varias sentencias reconociendo que el derecho a acceder a la
información pública es un derecho fundamental:
En el caso Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary, de 14 de abril de 2009
(App. núm. 37374/05)[32]
se produce un cambio trascendental en la jurisprudencia del TEDH. El asunto
comienza cuando una organización no gubernamental cuyo objetivo declarado es
promover los derechos fundamentales, la Unión de Libertades Civiles Húngara,
solicitó información sobre un recurso planteado ante el Tribunal Constitucional
Húngaro. Dicho acceso le fue denegado. El propio TEDH reconoce en el parágrafo
35[33] de
su sentencia una evolución de su jurisprudencia, pues ha avanzado hacia una
interpretación más amplia del concepto de «libertad
de recibir información» y por lo tanto hacia el reconocimiento de un «derecho de acceso a la información».
La sentencia Kenedi v. Hungary, de 26 de mayo de 2009 (Appl.
núm. 31475/05)[34]
tiene su origen en la negativa a acceder a documentos oficiales incluso después
de haber obtenido una sentencia favorable de los tribunales húngaros. El señor
Kenedi precisaba esos documentos para escribir un estudio sobre el
funcionamiento del Servicio de Seguridad del Estado húngaro en la década de
1960. En el parágrafo § 43 el TEDH resalta que «el acceso a las fuentes documentales originales para la investigación
histórica legítima era un elemento esencial del ejercicio del derecho de la
demandante a la libertad de expresión (véase mutatis mutandis Társaság a Szabadságjogokért contra
Hungría, núm. 37374/05, §§ 35 a 39, 14 de
abril de 2009)».
La sentencia más reciente se encuentra en el caso Youth
Initiative for Human Rights v. Serbia, de 25 de junio de 2013 (Appl. núm.
48135/06)[35].
En ella el TEDH falla en contra de la reiterada negativa de la agencia de
inteligencia serbia (Bezbednosno-informativna
agencija) de proporcionar información relacionada con la vigilancia
electrónica, en concreto sobre cuántas personas habían sido objeto de la
vigilancia electrónica por ese organismo en el año 2005. En el § 26 el tribunal
concluye que «la reticencia obstinada de
la agencia de inteligencia de Serbia para cumplir con la orden del Comisionado
de Información fue un desafío del derecho interno y equivale a la
arbitrariedad. Por lo que en consecuencia se ha acordado considerar que ha
existido una violación del artículo 10 de la Convención».
Ante estas sentencias y el nuevo rumbo jurisprudencial del
TEDH, extraña el empecinamiento del legislador español de ignorar la naturaleza
jurídica del derecho de acceso a la información pública como derecho
fundamental, por ello nuestras conclusiones deberán ser necesariamente críticas.
Conclusiones
La Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno no ha cubierto las expectativas de la
sociedad civil y la doctrina. Es una norma compleja hasta en su entrada en
vigor. Es una norma insatisfactoria por no decir mala. Esta ley ha nacido vieja
para los tiempos que vivimos, incluso para cumplir nuestros compromisos
internacionales previstos tanto en el Convenio Europeo de Tromsø, como en el
Open Government Partnership. Estamos desaprovechado una oportunidad para hacer
algo realmente esencial para la democracia electrónica del siglo XXI, reconocer
un derecho fundamental a acceder a la información pública.
La Ley no se ajusta a los diez principios de la Coalición
Pro Acceso y a las recomendaciones de la OSCE. Además. ¿Qué ocurrirá cuando el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos condene a España por no reconocer el
derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental integrado
dentro de la libertad de información?
Por eso, en algún momento de un futuro próximo habrá que
reconfigurar el derecho de acceso a la información pública como un derecho
fundamental ligado a las libertades públicas informativas que fundamenta la
transparencia de los poderes del Estado, las Administraciones Públicas,
entidades con funciones públicas o financiación pública. Al revés de lo que
ocurre en la actualidad, en donde el derecho surge como consecuencia de una
limitada transparencia administrativa. Este reconocimiento puede venir por una
modificación de la Ley de Transparencia para adaptarla a la nueva
jurisprudencia europea, o bien porque la jurisprudencia constitucional
reconozca que el derecho de acceso a la información pública tiene su anclaje
constitucional en el artículo 20 de la Constitución Española, ya que se trata
de una derivación de la facultad de buscar
o investigar del derecho a una comunicación pública libre.
Consecuencia de lo anterior deberán determinarse los sujetos
obligados a proporcionar información pública. La lista debe ser coherente y estar
correctamente estructurada de mayor a menor importancia. En ningún caso se
limitara su transparencia en relación con
sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.
El cambio de la Ley debería “reapoderar” a las personas, las
verdaderas titulares de la soberanía popular, frente a los poderes públicos. El
derecho de acceso a la información pública no sólo es un instrumento de
control, por tanto de lucha contra corrupción, de eficacia de las
administraciones y entidades públicas. Es también es el presupuesto para el
ejercicio de una nueva democracia, en la que los ciudadanos, si quieren, pueden
participar eficazmente y ser los auténticos protagonistas de las decisiones
políticas.
Debería regularse en normas diferentes las materias
diferentes. Por lo tanto las normas de
buen gobierno, las de simplificación normativa deberían regularse en normas
propias. Incluso el lobby debería
tener su propia norma.
La definición de información pública no debe exigir dos
condiciones unidas por una función copulativa: que obre en poder de una
administración pública y que haya sido elaborada por ella misma. Bastaría una
sola de las condiciones para que fuera considerada como información como
pública.
Debería eliminarse el silencio administrativo negativo. Al
menos cuando exista ese silencio por parte del Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno.
Las limitaciones y restricciones deberían revisarse y eliminarse
al menos las del secreto profesional
Deberían atemperarse y estudiarse más en profundidad las
limitaciones relativas a:
·
“….sanción de los ilícitos penales…” como
excepción del artículo 14. 1 e entraría en contradicción con el artículo 120 CE
que se refiere a “las sentencias serán siempre motivadas y que se pronunciarán
en audiencia pública”, y con el proceso público como garantía, recogido en el
24 CE.
·
Al medio ambiente: ¿no se protege mejor el medio
ambiente poniendo la información a disposición del público? Sería sumamente
enrevesado buscar algún ejemplo en que pudiera funcionar como límite: ¿dar a
conocer los lugares en donde se alimenta a especies en peligro de extinción?
Bajo ese razonamiento existe un prejuicio previo, se considera que con esa
información se va a molestar al animal en peligro de extinción, cuando
posiblemente la razón por la que se solicita la información sea precisamente la
contraria.
·
En lo relativo a la información en elaboración,
auxiliar o que necesita reelaboración, deberían tener un tratamiento temporal
propio. Por ejemplo: si en 1 mes no se ha elaborado o publicado la información
solicitada, se ha de entregar los datos que permitan al peticionario elaborar
el mismo la información. La información auxiliar deberá entregarse pasado 1 mes
desde que aprobó el acto o disposición administrativa. Por último, si ha de
reelaborarse la información debería ofrecerse al peticionario la posibilidad de
que el mismo reelaborara la información bajo la supervisión y tutela de la
autoridad pública.
En la ponderación entre el derecho de acceso a la
información pública y derecho a la protección de datos, la tramitación
parlamentaria del texto ha mejorado notablemente la redacción. Sin embargo, a
nuestro juicio deberíamos considerar que:
·
Es necesario que el derecho de acceso tenga
naturaleza de derecho fundamental –tal y como hemos manifestado antes‑ para que
pueda ser ponderado adecuadamente cuando se alegue la protección de datos
personales.
·
En general y salvo que se justifique por razones
de orden público, seguridad nacional o averiguación de los delitos, en cuyo
caso nos encontraríamos con limitaciones al derecho de acceso, la pregunta es
el porqué los poderes públicos tienen en su poder ese tipo de información.
·
En todo caso, el acceso parcial o el acceso a
los datos después de un proceso de disociación, lo que supone la entrega de
información con el borrado de los nombres, en lo que el artículo 5 del
Reglamento 1720/2007 llama “dato disociado”. Esta es la solución que otorga el
apartado 4 del artículo 15 de la Ley de Transparencia y ésta debería ser la
norma general de acceso, salvo que expresamente se soliciten los datos asociados
a personas, en cuyo caso se aplicaría el artículo 15.
De alguna forma deberá garantizarse la independencia del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
Aunque la Ley de Transparencia no es la que debería haberse
aprobado, la implementación de una transparencia real en nuestro país puede
significar un cambio profundo en el funcionamiento del sector público o puede
ser una norma más, que se incumpla sistemáticamente.
Una última acotación: si esta Ley 19/2013 se desarrolla
adecuadamente no solo conseguiremos unas administraciones más modernas, con
menos corrupción y más fiables, también se obtendrá un considerable ahorro y
una oportunidad de negocio. En definitiva, esta norma puede ser muy rentable
para la sociedad española, tanto socialmente como económicamente.
Bibliografía sobre esta materia del ponente, profesor
Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva:
·
El día después de
la Ley de Transparencia en Revista
Jurídica de Castilla y León. nº 33. mayo 2014. ISSN 1696-6759.
·
El proyecto de Ley
de Transparencia en España. Errores y Soluciones en nº 87
Julio-Diciembre 2013 de la revista
Diálogos de la Comunicación (Revista Académica de la Federación Latinoamericana
de Facultades de Comunicación Social- FELAFACS) ISSN: 1995-6630. Páginas
1-32. http://www.dialogosfelafacs.net/wp-content/uploads/2013/07/87_El_proyecto_de_Ley_de_Transparencia_en_Espana_Errores_y_soluciones.pdf
(A, WWW)
·
Transparencia y
acceso a la información pública ¿son lo mismo? Por un derecho fundamental a
acceder a la información pública en CORREDOIRA Y ALFONSO, Loreto y COTINO
HUESO, Lorenzo: “Libertad de expresión e
información en Internet. Amenazas y protección de los derechos personales”
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 2013. Páginas 283-323. (CL) ISBN:
978-84-259-1561-1
·
Comparecencia ante
la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados para informar en
relación con el proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información
Pública y Buen Gobierno (121/19) (Núm.Exp. 219/000188 ) 12 de febrero de 2013.
(WWW) http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295_73_1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IW10&FMT=INITXDSS.fmt&DOCS=23-23&DOCORDER=FIFO&OPDEF=ADJ&QUERY=%28121%2F000019*.EXPO.%29
Comparecencia: min. 45:30 a 1:02:02 – Preguntas: min. 1:02 a 1:51 –Respuestas:
min. 1:45 a 1:51:41
·
Transparencia
y derecho de acceso a la información: ni tanto monta, ni tanto da en Ciberlaw
Clinic http://cyberlaw.ucm.es/home/25-manuel-sanchez-de-diego/164-transparencia-y-derecho-de-acceso-a-la-informacion-ni-tanto-monta-ni-tanto-da.
2012 (WWW)
·
Que lo
urgente no nos haga olvidar lo importante. El Movimiento 15M demanda una Ley de
Transparencia en Derecom nº
6. Junio-Agosto, 2011 http://derecom.com/numeros/pdf/acceso.pdf (A,WWW) ISSN: 1988-2629.
·
De la
libertad de expresión al derecho de acceso a la información pública en Comunicación y Pluralismo nº 9. Salamanca, 2010. Páginas 231-266 (A). ISSN:
1885-8201
·
Una nueva libertad
de expresión para una nueva sociedad en
Diálogos de la Comunicación (Revista de la Federación Latinoamericana de
Facultades de la Comunicación Social) nº 82. Lima, Perú. septiembre-diciembre
2010. Páginas 1- 22 http://www.dialogosfelafacs.net/wp-content/uploads/2011/10/Una-nueva-libertad-de-expresi%C3%B3n-para-una-nueva-soociedad-Manuel-S%C3%A1nchez..pdf
(WWW) ISSN: 1995 – 6630
·
El
derecho de acceso a la información pública en Cotino Hueso,
Lorenzo y Valero Torrijos, Julián y otros: “Administración
electrónica. La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los
ciudadanos a los Servicios Públicos y los retos jurídicos del e-gobierno en
España”. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2010 Páginas
325-348 (CL) ISBN 978-84-9876-997-5
[1]Así
figura en el Programa Electoral del Partido Popular http://www.pp.es/actualidad-documentos-descarga.php?nomArchivo=5751-20111101123811.pdf
Página 146: “con carácter
inmediato y de acuerdo con los principios que inspiran el Convenio Europeo
sobre Acceso a los Documentos Públicos, una ley de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno. La ley abordará desde una perspectiva integral
la transparencia como un derecho de los ciudadanos y como un principio básico
de actuación de todas las administraciones públicas, garantizando de manera
ponderada el derecho a la protección de datos de carácter personal y
salvaguardando siempre el interés general”
[2] El
informe del Consejo de Estado sobre el proyecto de Ley de Transparencia se
encuentra depositado en http://www.scribd.com/doc/105482040/Informe-del-Consejo-Estado-sobre-la-Ley-de-Transparencia.
Antes era posible encontrarlo en la página del BOE, http://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=consejo_estado&id=2012-707
pero últimamente no se encuentra ni en el BOE, ni la página web del Consejo de
Estado.
[3] En
concreto se acordaron 10 principios que debía cumplir una Ley Pro Acceso http://www.proacceso.org/los-diez-principios/
[4]http://www.access-info.org/documents/Access_Docs/Advancing/Council_of_Europe
/Convention_on_Access_to_Official_Documetnts_CofE._es.pdf
[5] Esta
idea ya se encuentra en SÁNCHEZ DE DIEGO FERNANDEZ DE LA RIVA, Manuel, “La
transparencia de las bases de datos como mecanismo de protección de la
intimidad de las personas” en Informática y Derecho nº
4. Aranzadi Editorial. 1994.
[6] DE LA NUEZ, Elisa, “El proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a
la Información Pública y buen Gobierno ¿Una ley gatopardesca?”, en el blog ¿Hay Derecho?, 24 de septiembre de 2014.
http://hayderecho.com/2012/09/24/el-proyecto-de-ley-de-transparencia-acceso-a-la-informacion-publica-y-buen-gobierno-una-ley-gatopardesca.
[7] Tomasi di Lampedusa, Giuseppe, “El
gatopardo”, Espasa-Calpe. Madrid, 2002.
[8] OLMEDO
PALACIOS, Manuel, “La Ley 10/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso
a la información y buen gobierno”, Diario
La Ley, núm. 8237, 27 de enero de 2014.
[9]ACCESS INFO EUROPE -DARBISHIRE, Helen, “In Context of Crisis and Corruption, a Transparency Law with No Heart” 28
de noviembre de 2013.
http://www.access-info.org/es/espana/521-comment-spanish-law
[13] OLMEDO
PALACIOS, Manuel, «La Ley 10/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso
a la información y buen gobierno», Diario
La Ley, núm. 8237, 27 de enero de 2014.
[14] Parte
de lo expuesto sobre la vigencia de la Ley procede del artículo SÁNCHEZ DE
DIEGO FERNANDEZ DE LA RIVA, Manuel: “El día después de la Ley de Transparencia”
en Revista Jurídica de Castilla y León. Pendiente
de publicación.
[16]
www.inap.es
[17] EUROPA
PRESS, “El Gobierno firma un acuerdo para impulsar el Portal de la
Transparencia, que costará 1,4 millones de euros”, 5/03/2014. http://www.europapress.es/nacional/noticia-gobierno-firma-acuerdo-impulsar-portal-transparencia-costara-14-millones-euros-20140305150658.html
[18] Con
fecha 11 de marzo de 2014, Access Info Europe y la Fundación Ciudadana Civio
dirigió una carta al Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes
interesándose por la puesta en marcha de la Ley de Transparencia. Aún no ha
recibido contestación. Puede consultarse en http://www.access-info.org/es/espana/551-carta-secretario-estado
[19] SÁNCHEZ
DE DIEGO FERNANDEZ DE LA RIVA, Manuel: “Transparencia y acceso a la información
pública ¿son lo mismo? Por un derecho fundamental a acceder a la información
pública” en CORREDOIRA Y ALFONSO, Loreto y COTINO HUESO, Lorenzo: “Libertad de
expresión e información en Internet. Amenazas y protección de los derechos
personales” Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2013.
Página 288.
[20] Íbidem.
Páginas 285-288.
[21] COTINO,
Lorenzo: “Del “deber de publicidad” de Brandeis al “Open Governement” de Obama.
Regulación y control de la información pública a través de las nuevas
tecnologías” en http://goo.gl/br3rs. Nota a
pié de página número 12.
[22] SÁNCHEZ
DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, Manuel: “El derecho fundamental a acceder a la
información pública” en El derecho de
acceso a la información pública. Cersa, Madrid, 2008. Págs. 7-9 http://eprints.ucm.es/8946/
[23]
Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª de 14
noviembre 2000 (marginal Aranzadi RJ 2001\425).
[24] MARTÍN
DEL LLANO, María Isabel, “Los derechos de reunión, asociación y petición” en SÁNCHEZ
GONZÁLEZ, Santiago y otros autores, Dogmática
y práctica de los derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,
Página 328.
[25] SÁNCHEZ
DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, Manuel, «De la libertad de expresión al derecho
de acceso a la información pública», en Comunicación
y Pluralismo, núm. 9, Salamanca, 2010, páginas 255-256.
[26] Ibídem.
[27] OLMEDO
PALACIOS, Manuel, «La Ley 10/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso
a la información y buen gobierno», Diario
La Ley, núm. 8237, 27 de enero de 2014.
[29] SÁNCHEZ
DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, Manuel, «Transparencia y acceso a la información
pública ¿son lo mismo? Por un derecho fundamental a acceder a la información
pública», en CORREDOIRA Y ALFONSO,
Loreto y COTINO HUESO, Lorenzo, Libertad
de expresión e información en Internet. Amenazas y protección de los derechos
personales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 2013, página 313.
[30] La
llamada de atención a ese incremento abusivo de «derechos humanos» se encuentra
en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago y otros autores, Dogmática y práctica de los derechos fundamentales, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006, páginas 18 y siguientes.
[31] SÁNCHEZ
DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, Manuel, «Una nueva libertad de expresión para
una nueva sociedad», en Diálogos de la Comunicación (Revista de
la Federación Latinoamericana de Facultades de la Comunicación Social) núm. 82,
Lima (Perú), septiembre-diciembre de 2010, página 17. <http://www.dialogosfelafacs.net/wp-content/uploads/2011/10/Una-nueva-libertad-de-expresi%C3%B3n-para-una-nueva-soociedad-Manuel-S%C3%A1nchez.pdf>.
[32]
<http://goo.gl/SVaSx. También en Aranzadi JUR\2009\168003>.
[33] 35. The Court recalls at the outset
that «Article 10 does not ... confer on the individual a right of access to a
register containing information on his personal position, nor does it embody an
obligation on the Government to impart such information to the individual »
(Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 74 in fine, Series A no. 116) and that «it
is difficult to derive from the Convention a general right of access to
administrative data and documents» [Loiseau v. France (dec.), no. 46809/99,
ECHR 2003-XII (extracts)]. Nevertheless, the Court has recently advanced
towards a broader interpretation of the notion of «freedom to receive
information» (see Sdružení Jihocˇeské Matky c. la République tchèque (dec.),
no. 19101/03, 10 July 2006) and thereby towards the recognition of a right of
access to information.
[34]
Aranzadi JUR\2009\218749.
22 comentarios:
Me alegra ver que el artículo 18.b no ha pasado inadvertido para todo el mundo. La mayoria de las decisiones de altos cargos se recogen precisamente en mensajes de correo, informes internos, apuntes de reuniones... y este artículo prohibe expresamente el acceso a esta información.
Desde luego ese tipo de información es muy importante para controlar efectivamente a los poderes públicos
--
MSD
JAVIER FERNÁNDEZ FERRERA
En primer lugar he de indicar que estoy totalmente de acuerdo con que la Ley 19/2013 de Transparencia no está a la altura de los tiempos en los que nos ha tocado vivir. Me parece una ley desfasada y un tanto estratégica por parte del Gobierno Central (PP), que con ella pretende desviar la atención de los problemas acaecidos dentro del propio partido con casos tan graves de corrupción como el “Caso Bárcenas” o la “Trama Gürtel”, entre otros. Es una manera de quitarle hierro al asunto en estos temas tan delicados. También, como todo el mundo sabe, la Familia Real se ha visto salpicada por este tipo de asuntos debido a la imputación del yerno de Don Juan Carlos I, Iñaki Urdangarín, involucrado en el “Caso Noos”. De ahí, que la Ley 19/2013 se vaya a aplicar a la Corona, ya que hasta ahora, no se sabía el presupuesto que recibía la Familia Real, algo que ha cambiado y que se publica en el BOE.
Por otro lado, también soy de los que opina que, a pesar de ver dicha Ley como una estrategia política por parte del Partido Popular, creo que la Ley 19/2013 de Transparencia puede ser beneficiosa para las Administraciones Públicas y para los ciudadanos en general. Pienso que en el futuro, con la aplicación de esta nueva Ley, se puede llegar a conseguir la transparencia total, o por lo menos parcial, en nuestro país. No digo que sea una cosa fácil de conseguir tal y como van las cosas en España, pero es un pequeño paso para intentar llegar al objetivo. De todos modos, con el paso del tiempo se averiguará si tal Ley funciona.
Además, hay que añadir que la entrada en vigor de la Ley es un tanto compleja. Entra en vigor al año de su publicación en el BOE, aunque hay diversos matices que afectan a tal Ley, ya que se deben modificar otras Leyes para el correcto funcionamiento de la Ley 19/2013 de Transparencia. También resaltar la adaptación de ciertas Administraciones Públicas como son las Comunidades Autónomas que necesitan más tiempo para adaptar tal Ley. También cabe resaltar que hay otros aspectos de la trasparencia que están pendientes de su puesta en marcha y que para que la trasparencia se instale completamente en nuestro país, hay que precisar la incorporación de algunas normas en los Reglamentos del Congreso de los Diputados, del Senado, en el Consejo General del Poder Judicial y las cámaras legislativas de las Comunidades Autónomas, como bien indica el profesor Manuel Sánchez de Diego en la presente exposición del blog. A partir de 2015 se prevé que se instaure la Ley 19/2013 de forma definitiva.
Me gustaría también comentar que me parece perfecto que se vaya a realizar publicidad activa. Según el artículo 2.1, publicarán de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública. Es decir, que los ciudadanos tienen derecho a conocer todos los datos relacionados con las Administraciones Públicas y que tienen que ver con el funcionamiento de nuestro país. Ejemplo de ello son los Presupuestos Generales del Estado o los Fondos destinados a ciertos sectores, todo ello publicado en el BOE. Por otro lado, añadir que en el artículo 20 de la Constitución Española se refleja el derecho de acceso a la información pública.
Creo sinceramente que la Ley 19/2013 de Transparencia debe servir para eliminar toda ventaja por parte de políticos (fundamentalmente) y de las Administraciones Públicas. Lo más importante para un país deben ser sus ciudadanos y el bienestar de éstos. Ojalá se pueda eliminar toda corrupción que ataca últimamente a nuestro país, mayoritariamente realizada por políticos y grandes empresarios. Sé que no es tarea fácil resolver todo esto, pero es de vital importancia que poco a poco, la población pueda conocer realmente lo que ha pasado, está pasando y pasará de cara al futuro con el funcionamiento de las Administraciones Públicas y de las empresas que afecten al desarrollo de nuestro país. Me gustaría también añadir que no debería existir protección de ciertos datos personales. El ejemplo más claro es el del “Caso Pujol”, cuyos datos bancarios se han dado a conocer o han salido a la luz gracias a la intervención de un trabajador, el cual, ha impuesto su ética humana al secreto profesional. En cuanto a esto último, el secreto profesional, creo que en ciertos casos debe permanecer (en datos médicos por ejemplo, ya que no afectan al resto de ciudadanos), pero en otros como el citado previamente, se debería sacar a la luz al existir posibles delitos, que además, afectan a la población española.
Bien es cierto que en España era necesaria una Ley de Transparencia, y el Gobierno cumpliendo el programa electoral del Partido Popular, pero también forzado por los numerosos casos de corrupción abiertos, véase el caso Bárcenas, el caso Noos, el caso de los ERE de Andalucía... , se ha visto obligado a llevarla a cabo. El Ejecutivo no ha tenido más remedio que hacer esta ley debido a que el año 2013, España ocupaba la posición número cuarenta en el ranking de corrupción de los estados elaborada por Transparencia Internacional (TI), siendo el segundo país donde más ha aumentado la percepción de corrupción y ha tenido una mayor pérdida de transparencia de sus instituciones.
La crisis de los últimos años hace que los ciudadanos se preocupen más hacia dónde van destinados sus impuestos y en qué se gasta el dinero de las arcas públicas. Así, nuestro país se ha visto OBLIGADO a realizar esta Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de 9 de diciembre de 2.013 o como normalmente se le llama, Ley de Transparencia, perdiendo una oportunidad el gobierno actual de hacer una ley al estilo de Dinamarca, país que encabeza las listas de transparencia.
En realidad, la ley que nos atañe parece estar hecha para contener la situación de malestar por parte de la ciudadanía más que para dar una verdadera facilidad de acceso a la información “pública”.
Y así aunque su artículo 4. marca una obligación genérica de suministrar información.
"Las personas físicas y jurídicas distintas de las referidas en los artículos anteriores que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento por aquéllos de las obligaciones previstas en este título. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato".
A la hora de concretar esa obligación descubrimos que la Administración Pública tiene una gran variedad de fórmulas para evitar la entrega de cualquier información utilizando para ello la figura del silencio, como se puede ver en el artículo 20 de dicha ley, que a la hora de resolver una petición de información puede no dar contestación sin ningún tipo de reprimenda al órgano administrativo que la realiza.
"4) Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada."
Y, por otra parte, en el artículo 24 establece que la posible reclamación por ese silencio, o en su caso la denegación de información, que se realice ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno puede tener el mismo fin:
"4) El plazo máximo para resolver y notificar la resolución será de tres meses,transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada."
Por lo tanto, la Administración lo único que tendría que hacer para no dar acceso a una información seria ignorar su petición. Esto, referido al ámbito periodístico sólo pondría trabas para el derecho a la información recogido en el artículo 20 de la Constitución Española, y por tanto, a la formación de opiniones públicas de los ciudadanos a través de los medios de comunicación. Aunque después de ver a nuestro presidente, Mariano Rajoy, comparecer a través de una televisión de plasma, no me sorprende que la Ley no haga ninguna referencia a al artículo que ampara a la profesión periodística. En este respecto, creo que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, debería dar una razón de peso para no poder acceder a la información y no un silencio.
En esta línea de evitar dar la información solicitada, si el órgano solicitante no ha originado la información y conoce al responsable de lo solicitado deberá señalarlo, así lo índica el artículo 19.1 de la Ley:
"19: 1) Si la solicitud se refiere a información que no obre en poder del sujeto al que se dirige, éste la remitirá al competente, si lo conociera, e informará de esta circunstancia al solicitante."
Pero ¿y si se desconoce de dónde proviene la información?. Nuevamente nos encontramos en una situación en la que con voluntad por parte del Ejecutivo se podría haber salvado creando una oficina que coordine dichas eventualidades.
Con respecto a la independencia del órgano encargado de velar porque esta ley se cumpla, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que no me consta que se haya formado pasados los tres meses de que la ley fuese recogida en el BOE, no me parece que sea tal su independencia. En primer lugar, tiene que tener “el respaldo parlamentario con el que deberá contar el nombramiento de su Presidente” y, en segundo lugar, porque este Consejo “estará adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas”. Esto quiere decir que su presidente será nombrado a dedo y por una mayoría absoluta que ahora mismo ostenta el Partido Popular, con lo cual se garantiza que en cinco años (que es el mandato que tiene el Presidente), este partido tenga la seguridad de que el presidente será de su confianza; y que al estar adscrito a un ente público dirigido por el Gobierno tampoco podrá ser independiente del mismo, aunque esto último puede ser un mero formalismo, no se ve de tal modo.
Si nos fijamos en que le mandato sea de cinco años no prorrogables, cito a Miguel Ángel Sendín: “Se debe valorar positivamente el hecho de que no sea posible renovar su mandato, lo que impide que sus decisiones se puedan ver influenciadas por el miedo a que éstas afecten a su futura renovación”. Así pues, en lo referido a la autonomía del Consejo de Seguridad y Transparencia hay ciertas lagunas y contradicciones.
Y por último Ley de Transparencia olvida lo marcado en el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos en la que vemos que ́“documentos públicos” significa toda la información registrada [archivada] de cualquier forma, elaborada o recibida, y en posesión de las autoridades públicas’ ya que queda fuera del ámbito de la ley toda la información contenida en documentación auxiliar(notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas) que en muchas ocasiones contiene más información relevante que los llamados documentos públicos.
También fuera deja del ámbito de la Ley toda la información que esté en curso de elaboración o de publicación general y aquella en la que sea necesaria una acción previa de reelaboración.
Con ello nos encontramos con una Ley que nace defectuosa, que se autolimita en su ámbito de aplicación y que en definitiva, no resuelve los problemas de transparencia que la sociedad española actual demanda.
Bastante de acuerdo con todo lo expuesto en este artículo y con poco más que añadir. La Ley de Transparencia bien podría convertirse en una Ley de Opacidad para algunos si las cosas siguen como siguen. Es poco fiable de momento aunque ya se hacia necesaria una ley de este tipo que por lo menos sentase las bases para entrar en el siglo XXI. Son muchos los puntos que se pueden mejorar y espero que se vaya tomando nota, hay demasiados detractores de esta ley como para no tenerlos en cuenta. Desde siempre se ha dicho que quien hace la ley hace la trampa, y quizás esta no sea la excepción. Me parece especialmente destacable el Capítulo III de esta Ley sobre el derecho de acceso a la información pública, dentro del cual se incluye el artículo 18.b ya mencionado (y uno de los principales errores o mejor dicho, problemas, de esta Ley) así como el artículo 14 donde se enumeran los límites a este derecho entre los que se mencionan los intereses económicos y comerciales así como la política económica o el secreto requerido en procesos de toma de decisión. Todos los problemas que plantea esta Ley no dejan de parecer poco vanguardistas y destinados a ocultar información, dejando clara la falta de voluntad de los políticos por acabar con la opacidad. Esta Ley esta aún hoy sin desarrollar por más que los ciudadanos exijan esa transparencia en todos los ámbitos públicos. Por más que sea una ley aplicada a todas las Administraciones Públicas, incluyendo a partidos políticos o la Casa Real entre otros, hoy por hoy no se atisban cambios o resultados, y la aplicación de esta ley parece que no se está llevando a cabo, haciendo crecer el descontento de los ciudadanos. Hasta que no se reconozca el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental y el Consejo de Transparencia no se independice del poder político, poco o nada nuevo nos aportará y más nos alejara de los estándares de transparencia internacionales. También me parece un dato a tener en cuenta el hecho de que el año pasado (año de realización de esta ley) aumentase el silencio administrativo (con respecto al 2012) por parte de las instituciones, que ignoraron el 57% de las solicitudes de información, cuando justamente debería haber comenzado a trabajar en el cumplimiento de esta nueva norma. En conclusión, esta Ley pude ser el principio pero aún queda un largo camino para acabar con la corrupción y conseguir la tan ansiada transparencia y el libre acceso a la información.
FÁTIMA MORENO DE DIEZMAS,
En referencia a esta entrada y a la publicación del BOE en referencia con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, me gustaría hacer el siguiente comentario y opinión.
Tras los últimos años donde la política en nuestro país ha ido en detrimento unida a los organismos públicos y sus trabajadores, la propuesta y posterior aceptación de una ley donde se vaya a regular el acceso a la información pública, es decir, a cada ciudadano que lo solicite, y donde se vaya a regular a través de una transparencia todos los actos que tengan que ver con el gobierno y los organismos que se sustentan de lo público, puede llegar a mejorar sustancialmente la confianza de nuestro país en determinados temas políticos y sociales.
Poniendo la vista en un futuro, esperemos que cercano, podemos confiar en que esta Ley contribuya a restaurar esa confianza perdida en los últimos años en las instituciones públicas.
Dicha norma viene formando parte desde hace mucho de la mayoría de las democracias europeas, lo que hace que nuestra democracia, socialmente hablando, sea una de las más atrasadas del viejo continente.
Leyendo el texto en la publicación en el BOE, se podrían destacar ciertas contradicciones a la hora de facilitar el acceso u obtención de información a los ciudadanos o cualquier persona solicitante de esta.
Los funcionarios serían entre otros los encargados de gestionar y ayudar las solicitudes de información de cualquier persona física o entidad que así lo requiera.
La verdad o en este caso, la no ocultación de cualquier tema que refiera a entidades y organismos públicos, incluyendo los trabajadores de los mismos, puede mejorar la calidad de nuestra democracia, ya que serán los propios ciudadanos los que se beneficien de esta norma.
Si es cierto, que la palabra “transparencia” pueda contradecirse al artículo 14 de la Ley; “Límites al derecho del acceso”. Todo contenido en un texto oficial, debe tener unas regulaciones muy concretas, pero en casos como el de esta ley, donde el papel fundamental es que cualquiera pueda acceder a la información pública, haya ciertas barreras, algo va mal, dejando a un lado por supuesto temas de seguridad nacional y las relaciones exteriores.
Haciendo hincapié en el término “transparencia” una de las principales intenciones es la de promover las publicaciones voluntarias de información tanto administrativa como social de las entidades públicas y no que sea exigida por parte de los ciudadanos, algo que optimizaría el sistema de acceso a la información junto con las normas de buen gobierno.
Objetivamente la Ley supone un destacado avance en el tema público y establece unas normas fundamentales y necesarias para la consolidación de una mejora en la relación entre gobierno y sociedad.
Destaco también la segunda parte del texto, dedicado a la publicidad activa, donde se establecen unas obligaciones para los organismos públicos los cuales deberán de publicar cierta información sin esperar una solicitud concreta de los administrados. Aquí es donde se crea, lo que personalmente me parece, una de las cosas más novedosas y destacadas dentro de la ley; El Portal de la Transparencia.
En definitiva y desde un punto de vista personal, la Ley de Transparencia llega tarde y mal. Queriéndose implantar por motivos políticos y no en beneficio voluntario de la sociedad y de la mejora en la calidad democrática. La Ley se impuso en el casual instante en el que el gobierno no pasaba precisamente por su mejor momento de cara a la sociedad, queriendo solucionarlo con la implantación de esta Ley como una solución a sus males y no pensando en sus protagonistas directos, el pueblo, cosa que en Europa lleva años formando parte del resto de democracias.
Confío y espero a pesar de su inoportuna implantación, que sirva para retomar la confianza en las instituciones públicas de nuestro país, que son básicas en el desarrollo político y económico.
Y mostrándose tal y como su nombre indica, con total transparencia, conseguiremos unas administraciones modernas y acordes a países europeos que son un ejemplo en este ámbito, la fiabilidad en la administración se verá reforzada junto con el detrimento de los malos usos, abusos y corrupción.
Alberto Sanz Rodríguez
En el camino hacia la regeneración democrática, que se ha marcado el Gobierno, es fundamental crear una norma sobre transparencia y acceso a la información en España que se adapte a la realidad social, a la situación mediática y que se establezca un consenso político que, permita a los ciudadanos, conocer y participar en las decisiones que se toman en sus órganos de representación.
¿Es la ley Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, el establecimiento de un nuevo derecho fundamental a acceder libremente a la información pública? La respuesta a esta pregunta es NO. Está Ley es una oportunidad, como bien se dice en el post, desaprovechada para alcanzar una “democracia electrónica”, un concepto muy recurrente que sirve para criticar brevemente, que todavía exista una gran cantidad de información en papel físico y no haya una intención de digitalizar la información, algo que atrasa y estorba en el acceso a la información. Curiosidades aparte, esta ley no ataca conceptos cómo la “callada por respuesta” o, incluso, el no poder acceder a la información por no conocer la autoría de esta. Agujeros negros legales que dependen de la subjetividad de los “protectores” de esta información y, por tanto, de su ética y de las barreras que impiden un libre acceso a la información que generan los entes públicos.
Si estableciéramos la comparación entre la información pública y una tienda de ropa de nuestro barrio, en la que los administradores públicos ejercen la función de dependientes de esta tienda y, los ciudadanos, de clientes; nos encontraríamos con que la reforma de este establecimiento, ha provocado que el escaparate en vez de ser opaco, sea transparente. Sin embargo, hay tantos maniquís de por medio que no permiten hacer observar a la clientela lo que está sucediendo y qué tipos de producto hay dentro; Es decir, que en vez prohibirse la entrada haya un acceso muy controlado, incluso que la adquisición de algunas prendas se entregue por los dependientes a través de una rendija abierta al exterior. Esperando a que este decorado metafórico se entienda, habría que añadir que hablamos de un bien público por, lo tanto, cualquier tipo de restricción a la información pública es más grave aún, ya que es un bien libre y universal y, así lo indica el artículo nº 12 del BOE 12887 “todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley”.
Estoy de acuerdo con Javier Fernández, en el aspecto de que es un movimiento estratégico del Gobierno, para aparentar que tiene la intención de abrir la administración pública al ciudadano pero, como bien desglosa la exposición de este post, el artículo deja bien claro que la Ley de Transparencia es una apertura insuficiente y, que para nada es el inicio de una regeneración democrática. Algo semejante, por ejemplo, a lo que hemos visto con la propuesta de reducción de número de aforados. lo que no puedo estar de acuerdo Javier es, en la propuesta que se hace en la publicidad de información de las empresas privadas que afecten al desarrollo del país, considero que eso es un tema diferente ya, que nos meteríamos en temas de privacidad, que competerían a los órganos de vigilancia valorar, pero en este caso no considero que sea un tema de publicidad de su información. En definitiva, lo que creo es que, si se consigue establecer una la Ley de Transparencia eficaz de los entes públicos, serviría a modo de prevención de los casos de corrupción que comentas, en vez de “curación” con las distintas entidades privadas que operan.
ANA SANTOS ARRIBAS
La transparencia de las instituciones públicas españolas es tan necesaria como demandada actualmente por los ciudadanos que, dadas las circunstancias de continuos casos de corrupción que vivimos, exigen firmemente unas administraciones nítidas y que no den lugar a dudas.
El anteproyecto de ley fue aprobado en marzo de 2012 por el Consejo de Ministros. Unos meses más tarde, en julio, se dio luz verde al Proyecto de Ley y este fue remitido a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria. El 28 de noviembre quedó definitivamente aprobado en el Congreso. Lo esencial del proyecto no será de aplicación obligatoria hasta finales de este año para la Administración General del Estado y las entidades privadas. Por su parte, las comunidades y los ayuntamientos gozan de un margen superior, hasta 2015. Todo tiene su explicación, ya que para entonces ya se habrán celebrado las elecciones locales y autonómicas previstas para la primavera del año que viene. Con este período “extra” se pretende dar margen a las comunidades que lo deseen para aprobar su propia legislación. En este contexto, las dudas sobre la efectividad de la norma continúan, sobre todo si se compara con otras legislaciones europeas del norte de Europa, mucho más avanzadas en esta materia.
La Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno establece una serie de principios éticos, en general, y de obligaciones concretas para los miembros del Gobierno, los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal. Dicha Ley afecta a todas las Administraciones Públicas; Congreso, Senado y órganos como el Tribunal Constitucional, el CGPJ, el Consejo de Estado (y órganos autonómicos equivalentes), el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas y Corporaciones de Derecho Público en sus actividades sujetas a Derecho administrativo; organismos autónomos; entidades de Derecho Público y Sociedades Mercantiles con participación pública mayoritaria. En otras palabras, esta norma obliga a los políticos a informar en qué gastan el dinero público y permite a los ciudadanos consultar, a través de una web, las subvenciones, los contratos o los sueldos de los cargos públicos, así como solicitar más información.
¿Qué ocurriría si los afectados por esta Ley no aportasen u ocultasen la información requerida? La ley establece cerca de cuarenta infracciones, la mayoría muy graves, en materia de gestión económico-presupuestaria y disciplinaria. En el caso de las infracciones graves, podrá haber un cese en el cargo político, así como una inhabilitación política entre cinco y diez años.
En la actualidad hay 95 países en todo el mundo con leyes de acceso a la información pública. En Europa no tienen ningún tipo de leyes “transparentes” Chipre y Luxemburgo. En el caso de España, cabría destacar el aumento de la transparencia mostrado por la Casa Real en cuanto a sus actividades, organización, e incluso en relación a sus presupuestos. Otro ejemplo a seguir es el del Consejo General del Poder Judicial, que ha dado un paso muy importante hacia la transparencia, publicando en su página web múltiples datos detallados sobre su funcionamiento, estructura, finanzas y gastos. Algo que debería de ser un ejemplo a seguir por otros órganos constitucionales. Sin embargo, de igual manera hay que reconocer que una importante asignatura pendiente en la transparencia de nuestro país es la que atañe a los partidos políticos. Esperemos que puedan mejorar en estos meses, sobre todo de cara a las próximas elecciones, ya que los ciudadanos, en general, dejando a un lado excepciones, cada vez tenemos más presentes los criterios de transparencia de los partidos y su actitud frente a la corrupción a la hora de decidir nuestro voto.
Me gustaría concluir señalando que, bajo mi humilde criterio, más transparencia significa más responsabilidad para todos. Periodistas y políticos tenemos la oportunidad de resintonizar con la ciudadanía, tan saturada de ambos.
Estando de acuerdo con lo expuesto en este artículo, bien es cierto que en nuestro país se hacía ya necesaria la existencia de una Ley de Transparencia, que se podría haber tenido en cuenta en el momento de la redacción de la Constitución del 78, aunque en aquel tiempo nadie diría que sería necesaria una Ley en la que Gobierno, Instituciones y la Administración Pública tuviesen que dar cuenta a los ciudadanos de sus actividades. Los casos de corrupción y el descontento social hacia la clase política han hecho que hoy día exista, aunque no esté vigente aún, la Ley 19/2013 de 9 de diciembre. Aunque con esta Ley se quiera dar ejemplo y recuperar la confianza de la ciudadanía, equiparando a España con otros países europeos en cuanto a la transparencia de sus instituciones, parece que no es tan perfecta como se nos pinta, lo que crea cierto rechazo de una parte de la población, ya que es mas bien una Ley pobre.
Esta Ley apela a la accesibilidad del ciudadano sobre la información pública que las administraciones y el Gobierno generen, pero eso sí con una serie de limitaciones, ya que esta Ley de Transparencia en su Artículo 20 formula de varias maneras la evasión de la entrega al ciudadano de la información que le solicite "Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución será de tres meses,transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada."
A tan sólo tres meses de su entrada en vigor, aún siguen sin modificarse algunos de los puntos que tendrían que ser de gran relevancia, como se apunta en el artículo, como son las incorporaciones de algunas normas en los reglamentos de Congreso de los Diputados, del Senado, las cámaras legislativas de las Comunidades Autónomas y en el Consejo General del Poder Judicial, y que ayudarían a que estas instituciones fuesen mucho más claras con sus actividades de cara a los ciudadanos.
Pero si hay algo que verdaderamente nos tendría que "chirriar" de esta Ley es el órgano que controlará el cumplimiento de la misma, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Aunque en el Artículo 33.2 se afirma que "El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Actúa con autonomía y plena independencia en el cumplimiento de sus fines.", debemos ponerlo en duda ya que como bien se afirma en el 33.1 "Estará adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.", es decir, su independencia dependerá del Gobierno, por lo que habría que dudar de esa autonomía a la que se apela en el ya nombrado Artículo 33.2.
En definitiva, aunque con esta Ley se ha querido facilitar el derecho fundamental de acceso a la información pública, esta pobre Ley apenas ha conseguido satisfacer las reclamaciones que desde hace unos años la sociedad viene pidiendo, que es una total transparencia de nuestras instituciones.
Esta nueva Ley de Transparencia se puede entender como una mera tapadera; un maquillaje al sistema español para ofrecer a los ciudadanos una falsa sensación de avance hacia una mejor democracia. Como resultado de este nuevo texto obtenemos diversas limitaciones, como trámites muy restrictivos y ciertas contradicciones con otras leyes y con la propia realidad, perdiendo así una gran oportunidad para realizar la ley que gran parte de la sociedad española espera. Con esto nos encontramos ante una ley jurídicamente y técnicamente pésima que no cambia nada en la practica el día a día del ciudadano de a pie.
Hay que recordar que la transparencia está ligada a un buen sistema democrático y es por ello que el principio de transparencia se ha visto cada vez más reforzado por parte de la Unión Europea que ha intentado imponer mediante sucesivas directivas normas que la protejan. Sin embargo las directivas aprobadas por la Unión Europea solo determinan objetivos y nos los medios para su consecución, dejando a los distintos estados la elección de forma y medios adecuados al fin. Con esta libertad el actual ejecutivo ha afrontado el nuevo de texto de una forma chapucera y con importantes lagunas como por ejemplo no se nombra en la ley al personal laboral en la aplicación de la transparencia. Para redondear esta “gran” ley se ha establecido que el cumplimiento del derecho de acceso a la información dependa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y no de un órgano independiente como dicta la lógica. Y es que respecto a la parte referida al acceso a la información no hay que olvidar que para informar y comunicar se necesita antes acceso a la información. Acceso que cuanto mayor y fácil sea hará que la comunicación sea mejor lo que ayudará a formar una opinión pública más libre y formada lo que equivale a una democracia mejor para todos. Por lo tanto se debería reconocer el derecho al acceso de la información pública como un derecho fundamental y no como un derecho administrativo tal y como reconoce el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas sentencias.
Para terminar quiero ver esta ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de forma optimista, como un primer paso de buena voluntad por parte de nuestra clase política. Espero que esta iniciativa no se quede aquí y siga avanzando para corregir todos los problemas que sufre actualmente el sistema democrático español. El fracaso sería que esta ley se quedará como una simple cortina de humo para calmar a una ciudadanía hastiada de ver en los medios de comunicación como cada mes sale un nuevo caso de corrupción relacionado con instituciones públicas y que día a día pierde la confianza en nuestra clase política.
DIEGO FRESCO PÉREZ
La coherencia con los principios democráticos y las distintas legislaciones internacionales exigía del ejecutivo español una normativa firme en asunto de transparencia de la actividad pública. Esta normativa se ha visto formulada por primera vez de manera expresa en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre. La llamada Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, pretende servir de luz en la oscuridad donde se hunde el conocimiento del funcionamiento, la administración y la gestión de los entes públicos por parte de los ciudadanos.
La necesidad de una ley que regulase el acceso a la información del funcionamiento de la Administración General del Estado se ha hecho más evidente con cada nuevo caso de corrupción conocido por la opinión pública. Este derecho de acceso a la información pública, reconocido cómo fundamental por la mayoría de regulaciones internacionales, es considerado un pilar básico para el establecimiento de cualquier sistema democrático digno de serlo.
Aun así, la nueva ley, que se aplicará en el plazo de un año desde su publicación el 10 de diciembre en el BOE tiene, pese a todo, importantes carencias. La más flagrante de las limitaciones de esta nueva ley viene dada al no considerar al acceso a la información cómo un derecho fundamental de todo ciudadano, dotándole exclusivamente de un carácter administrativo en disonancia con lo que dictan los distintos organismos internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la directiva al respecto de la Unión Europea.
La nueva ley falla también a la hora de hacer coincidir este derecho de acceso a la información pública con el derecho a la información y a una comunicación pública libre contenido en el Artículo 20 de la Constitución Española. Resulta imposible separar ambos derechos si se quiere hablar de un estado democrático, donde los ciudadanos y los profesionales de la información tengan la capacidad de vigilar la actividad administrativa y así denunciar cualquier irregularidad que se pudiese producir.
También resulta alarmante la limitación que dispone el Artículo 18 de la ley para no admitir solicitudes referidas “a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos” lo cual puede acabar suponiendo un grave impedimento para su pretendida efectividad.
Tampoco infunde una mayor esperanza la creación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el organismo encargado de supervisar la puesta en práctica y el efectivo cumplimiento de lo articulado en la ley. Esto es debido a que pese a la necesaria independencia de la que se le debería de dotar, la ley lo hace dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Otro punto a recriminar es la facilidad que proporciona la ley a la hora de desestimar las solicitudes de información, ya que como expone el articulo 20.4 cualquier solicitud será desestimada si no se obtiene resolución en un plazo determinado.
En cuanto a la manera de hacer efectivo el acceso a la información, la ley propone la creación de un Portal de Transparencia, donde la Administración podrá poner en práctica el principio de publicidad o 'transparencia activa' descrito en el título II. Es pronto para conocer el funcionamiento de esta herramienta, prevista para el año 2015, y que pretende servir de acceso fácil y preciso. También será interesante ver como se aplica la simplificación normativa que pretende explicar el lenguaje normativo de la Administración a los ciudadanos.
Como conclusión, no se puede evitar apreciar un cierto aire de producto de ‘marketing’ político, sobre todo en la inclusión de los puntos referentes al buen gobierno con un cariz más ético que judicial con la descripción de unas sanciones que parecen tener un aspecto más simbólico que persuasivo.
Es una ley que nace débil, con un proceso de aplicación lento y complicado, y a la que a buen seguro le queda un largo recorrido para poner en práctica los principios que defiende de una manera efectiva para el buen desarrollo de la democracia. La ley, al menos, es sintomática de un cambio en la voluntad de los ciudadanos, un deseo de cambiar la relación y la participación en el conocimiento de las estructuras y el funcionamiento de la Administración General del Estado. Por ahora, es un primer paso, el mínimo que ha de tomar cualquier Estado que se considere democrático.
DIEGO FRESCO PÉREZ
SERGIO HERNÁNDEZ JAIME
En el Barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas de diciembre de 2013 [1] varios datos arrojan luz sobre la situación a la que hace frente la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Este estudio, realizado el mismo mes que se publicó la Ley revela datos que confirman la valoración negativa de los ciudadanos sobre la política y los políticos. Una amplia mayoría considera que la situación política de España, tanto en el año anterior, en la actualidad en el momento de realizar el estudio, y un año después, es mala o muy mala. Entre los problemas de España, un 37,6% identificó la corrupción y el fraude como el principal problema, y un 26,62% a los políticos en general, los partidos y la política.
La Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno deja lugar al optimismo por varios motivos. En primer lugar, es un síntoma de que nuestros Legisladores y nuestro Gobierno son sensibles a esta tendencia, generalizada en los últimos años. En segundo lugar, es un primer paso para un reconocimiento de una nueva sensibilidad política de la ciudadanía, que pide que el modelo de Estado se ajuste a los tiempos actuales y asegure una mayor participación ciudadana.
Sin embargo, de estas razones para el optimismo se desprenden numerosos reproches que se pueden hacer a la Ley en sí, a los políticos en general y, por último, la autocrítica que, como ciudadanos, debemos realizar. Como bien señala usted, desde su tramitación, el objetivo de esta Ley ha sido restaurar la confianza en los políticos. En términos electoralistas puede haber sido una Ley efectiva, pero en términos de efectividad jurídica no es una buena Ley. La ciudadanía no debería ver denegada su petición de acceder a información pública mediante un silencio negativo, y debería poder acceder a la información de manera sencilla sin necesitar tener un «Máster en acceso a información pública». Esta Ley tiene zonas grises, como el artículo 18b o el 19.4, que dan margen para la ocultación de información.
Tal y como propone usted, si el «derecho de acceso a la información» se hubiese regulado como un derecho fundamental, habría gozado de una protección que no podría ser juzgada desde ningún lugar del espectro político como un ejercicio de oportunismo. Es innegable que la Ley supone un esfuerzo contra la corrupción. Un esfuerzo mejorable, y que sin duda se mejorará en el futuro. Pero un esfuerzo al fin y al cabo, teniendo en cuenta los casos de corrupción que conocemos a diario en la prensa de nuestro país. Precisamente este es el problema de la Ley, su esfuerzo en mejorar la imagen de los políticos y los partidos políticos ante los ciudadanos, que queda empañado por una serie de limitaciones de acceso que impiden que la ciudadanía tenga un acceso realmente libre a la información.
Hay también una reflexión necesaria desde la ciudadanía acerca de nuestro papel como ciudadanos. La sociedad actual valora muy negativamente la política y, a la vez pide una mayor participación en los procesos políticos. La crítica en este sentido se puede hacer a una legislación y un Estado cuyos mecanismos no entiende la ciudadanía en general. Es decir, en muchas ocasiones, parte del pueblo soberano no entiende los mecanismos de participación en la vida política del país, que no se reduce solo a la participación en partidos políticos, sino a nivel de iniciativas, propuestas y de información.
No disponemos de mecanismos suficientes para que la información de carácter público sea accesible para la ciudadanía en su totalidad y, en caso de que los tuviésemos, tendríamos que ser ciudadanos con voluntad de informarnos. Ciudadanos con voluntad de saber, y esto incluye conocer los mecanismos de decisión del Estado, queramos o no cambiarlos. Así nos ahorraríamos situaciones engorrosas como la petición de un referéndum para la reforma de una Constitución con unos cauces de reforma concretos.
El origen de ese desconocimiento está en parte en la ignorancia, solucionable mediante una mayor labor pedagógica por parte de los medios de comunicación y mediante el aprendizaje de nuestra Constitución al nivel del que se realiza en otros países como Estados Unidos, desde el colegio.
Una mayor cultura política hará posible una mayor participación política de la ciudadanía, cambiando la percepción de la misma sobre la política. Una mayor cultura política hace posible que sepamos qué hacer con la información a la que tenemos – o no – acceso.
[1] Barómetro del CIS de diciembre de 2013. Estudio nº3008. http://www.cis.es/cis/export/sites/default/-Archivos/Marginales/3000_3019/3008/es3008mar.pdf
La ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no es más que una cortina de humo para acallar las críticas vertidas por la opinión pública sobre los escándalos sucedidos en los últimos años -Caso Bárcenas, Caso Noos, Caso de los ERE en Andalucía, etcétera-. Dotar de un barniz de transparencia a los entes públicos de nuestro país se antoja pertinente para que los estamentos tan criticados hoy como son la casta política española o la Familia Real tengan un salvavidas donde mantenerse a flote. No quiere decir con esto que sea innecesaria, al contrario, toda medida que pretenda arrojar un poco de luz al derecho de los ciudadanos a ser informados sobre el ente público siempre es bien recibida.
Sin embargo, en vista a lo que se explicó en la conferencia "Participación, representación y Democracia", invita a pensar que se trata de una decisión tomada de cara a la galería, como he mencionado antes, y muy poco efectiva. Porque, haciendo mención a los 10 puntos sugeridos por la Coalición Pro Acceso para la creación de esta Ley, que el derecho de acceso no sea garantizado por un órgano independiente, no es sino un menoscabo a la necesidad de la población de ser informada detalladamente. Tampoco es plato de buen gusto que se haya limitado tanto aquellos soportes y sujetos supeditados a informar a la opinión pública, ni que se haya considerado esto como un derecho fundamental. Quiero ser confiado y pensar que se velará para que se cumpla la ley, pero con semejante "letra pequeña", me resulta difícil creerlo.
Adrián García López
La Ley 19/2013 de 9 de diciembre, sobre la transparencia, el acceso a la información pública y el buen gobierno creo que no hará llegar la verdad a la ciudadanía, pero sí conseguirá modernizar el marco político actual y hará que las acciones de los dirigentes sean más visibles. Y serán más visibles porque estarán más expuestos a los medios y creo que a raíz de esta norma nacerá una nueva forma de comunicar en política.
Esta nueva ley creo que hay que analizarla desde dos puntos de vista. Por una parte el uso a la transparencia que harán los políticos para llegar a la sociedad, y por otra parte el derecho real que tendrán los ciudadanos para conocer información que antes no podrían conocer.
La confianza de la clase política actual está en entredicho por gran parte de la ciudadanía y los políticos necesitan lavar su imagen, por lo que el hecho de ser más accesibles y que se les vea en mayor contacto con la ciudadanía ayudará a mejorar esa imagen deteriorada de la que gozan en la actualidad, pero no creo que consigan la confianza de la sociedad en general, sino que simplemente se aprovecharán de esta ley para repercutir en masas de población muy específicas.
Dos grandes ejemplos de transparencia y acceso a la información pública son los líderes de Podemos y el PSOE, Pablo Iglesias y Pedro Sánchez.
En cuanto a la sociedad, creo que seguirá estando en el último escalón en cuanto a importancia por parte de las clases dirigentes. Se podrá pedir información, datos, investigar sobre materias a las cuales antes no se podía acceder, sí, pero también se pondrán trabas para que el ciudadano pueda lograr esa información, y es que modernizar el Derecho está muy bien. Este sistema neoliberalista tiene la cualidad de liberar pueblos y conocimiento, pero España no es Estados Unidos y aquí cuando uno quiere saber la verdad en vez de apoyarle se le intenta bajar la cabeza.
DANIEL FORMARIZ JIMÉNEZ
La Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no es más que una MENTIRA. Simple y llanamente porque ni es transparente, ni es accesible y por supuesto lo del buen gobierno no suena más que a utopía.
Se trata de un mecanismo propagandístico más, otra promesa electoral que pretende hacernos confiar en este sistema de falsa democracia. En el ordenamiento jurídico español ya estaban recogidas normas con este carácter regulador del derecho de acceso a la información pública:
Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente o de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, que regula el uso privado de documentos en poder de Administraciones y organismos del sector público. O el artículo 105.b) del texto constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrolla en su artículo 37 el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que se encuentren en los archivos administrativos. Por lo tanto no se está trabajando sobre el vacío, sino que es una evolución que pretende crear un marco jurídico acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos. Por todo esto no se explica como un propósito de ley puede hacerse tan MAL.
La Unión Europea y la mayoría de sus Estados miembros cuentan ya en sus ordenamientos jurídicos con una legislación específica que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información pública. España no podía permanecer por más tiempo al margen y, tomando como ejemplo los modelos que nos proporcionan los países de nuestro entorno, adopta esta nueva regulación. Pero ignora los distintos llamamientos que ha hecho la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) para que España mejore su proyecto de ley. Ya el anteproyecto fue cuestionado por la OSCE puesto que no “acataba las normas y los principios ya dictados por los Tribunales de Derechos Humanos o las organizaciones intergubernamentales, incluido el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos”. Pero aun así esta CHAPUZA del Partido Popular ha llegado adoptar el rango de ley en el estado español.
No se han considerado las opiniones del ciudadano (aunque en el anteproyecto se instaba a la población a participar). Se han desoído en numerosas ocasiones los consejos de expertos convocados por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, y en especial a los miembros de la Coalición Pro-Acceso que tanto tiempo y esfuerzo han dedicado a la elaboración de unas pautas acorde con las exigencias actuales. Muchos entes públicos no quieren una ley REAL de trasparencia. Los intereses acaban enterrando toda posibilidad, en favor de la corrupción. (España ocupaba la posición número cuarenta en el ranking de corrupción de los estados elaborada por Transparencia Internacional (TI)”.
Es reseñable por su incompetencia el artículo 20 de dicha ley, que a la hora de resolver una petición de información puede no dar contestación sin ningún tipo de problema. “Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada."
En conclusión, una medida “a medias”. Pura demagogia electoral que no logra satisfacer las necesidades reales de la ciudadanía.
Publicar un comentario